Crediti inesistenti o non spettanti: le indicazioni operative dell’AIDC

L’associazione Italiana Dottori Commercialisti ed Esperti contabili, AIDC, ha pubblicato la nota operativa n. 219 avente ad oggetto la corretta individuazione dei crediti d’imposta non spettanti o inesistenti.

Il D.Lgs. n. 158/2015 oltre a prevedere uno specifico regime sanzionatorio nell’ambito della disposizione dedicata agli omessi versamenti (art. 13 D.Lgs. n. 471/1997), ha individuato una definizione di credito d’imposta inesistente dalla quale, di riflesso, è stato possibile individuare quella di credito non spettante.

Si definisce inesistente il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante controlli automatici e formali delle dichiarazioni, al contrario è inquadrato come non spettante il credito di imposta utilizzato in misura superiore a quella concessa e ad ogni modo rilevabile dai controlli delle dichiarazioni, automatici o formali (art. 36-bis e 36-ter del D.P.R. 600/1973, art. 54-bis del D.P.R. n. 633/1972).

Come da risoluzione 36/E 2018, sui crediti inesistenti, poiché l’inesistenza del credito non è riscontrabile partendo dal controllo delle dichiarazioni fiscali, le modalità di recupero dello stesso non possono che essere quelle previste dall’art. 1, comma 421, della Legge 30 dicembre 2004, n. 311, e cioè la notifica di apposito atto di recupero.

Trovano dunque applicazione i maggiori termini di accertamento previsti dal comma 16, art. 27 del D.L. n. 185/2008 (31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo del credito inesistente).

La Corte di Cassazione ha dapprima ritenuto sempre applicabile il termine più lungo di decadenza dell’azione (Cass. 21 aprile 2017, n. 10112; Cass. 2 agosto 2017, n. 19237; Cass. 16 luglio 2020, n. 24093; Cass. 13.1.2021, n. 354), salvo poi ritenere applicabile il termine di decadenza ottennale con riferimento al solo credito “inesistente”, ritenendo tale il credito in relazione al quale manchi, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt. 36-bis e 36-ter del D.P.R. n. 600/1973 e all’art. 54-bis del D.P.R. n. 633/1972 (Cass. nn. 34443; 34444 e 34445 del 16 novembre 2021 e Cass. 25 ottobre 2022, n. 31429), per poi tornare al primo orientamento (Cass. 29 agosto 2022, n. 25436; Cass. 25 ottobre 2022, n. 31419). Da ultimo, con ordinanza interlocutoria n. 35536 del 2 dicembre 2022, a fronte del mancato consolidarsi di un orientamento la Corte di Cassazione ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente affinché valuti l’opportunità di rimettere la causa alle Sezioni unite.

Secondo l’associazione Italiana Dottori Commercialisti ed Esperti contabili, da quanto detto finora, deriva che, a prescindere dalla modalità di controllo esercitabile (controlli automatici o formali), laddove il presupposto normativo alla base del credito sia soddisfatto dal contribuente sulla scorta di documentazione attendibile e veritiera, il credito non potrà mai essere definito inesistente. In questa ipotesi, laddove il contribuente abbia errato nel riporto, nella quantificazione ovvero nella qualificazione della fattispecie, la rettifica operata dall’Amministrazione finanziaria dovrà essere ricondotta alla fattispecie del credito non spettante.

Dunque, può essere inquadrato come non spettante anche il credito d’imposta rispetto al quale il contribuente ha effettuato errori interpretativi sulla natura delle spese ovvero di quantificazione del credito di imposta stesso.

L’assenza di documentazione, o una documentazione non veritiera, caratterizza invece un credito d’imposta inesistente.

Tornano anche utili ai fini della distinzione tra credito d’imposta non spettante o inesistente anche le disposizioni di cui all’art. 5, D.L. n. 146/2021 in materia di sanatoria del credito d’imposta R&S.

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