Fusione con leva finanziaria: non c’è abusività se cambia il controllo della società target

Non c’è alcun profilo di abusività del diritto se l’operazione di fusione attuata con lo strumento della leva finanziaria porta ad un cambiamento dell’assetto di controllo della società target, legittimando in tal modo la deducibilità degli interessi dal reddito della stessa società target derivanti dal finanziamento contratto con gli istituti di credito per l’acquisizione di quest’ultima.

Nel caso di specie si trattava di una riorganizzazione consistente in un’operazione straordinaria di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (c.d. MLBO) rientrante, sotto il profilo civilistico, nelle fattispecie regolate dall’art. 2501-bis del Codice civile. A detta operazione partecipa, altresì, il soggetto (ALFA) che già partecipa al capitale della target (DELTA). Per effetto di tale riorganizzazione ALFA passerà da un controllo totalitario della target ad uno congiunto con un nuovo socio (GAMMA).

L’Agenzia delle Entrate è stata chiamata a valutare l’eventuale abuso del diritto con riguardo al comparto IRES, con specifico riferimento alla deduzione, dal reddito della società obiettivo DELTA, degli interessi passivi derivanti dal finanziamento contratto con gli istituti di credito per l’acquisizione di quest’ultima, ai sensi dell’art. 96 del D.P.R. n. 917/1986, TUIR.

Con l’introduzione dell’art. 2501-bis del Codice civile, il legislatore ha riconosciuto la legittimità delle operazioni di fusione attuate mediante lo sfruttamento della “leva finanziaria”, ossia mediante il ricorso all’indebitamento per finanziare l’acquisizione di un’altra società e, in particolare, all’utilizzo delle risorse finanziarie esistenti nel patrimonio della società target.

La circolare n. 6/E del 30 marzo 2016 ha chiarito che queste operazioni di acquisizione con indebitamento mirano esclusivamente all’acquisizione del controllo della società target.

La fusione rappresenta lo strumento idoneo per trasferire risorse dalla società target alla società veicolo al fine di sostenere gli oneri dell’indebitamento contratto per l’acquisto delle partecipazioni della società target.

Eventuali contestazioni da parte dell’Ufficio formulate sulla base del principio del divieto di abuso del diritto o sulla base dell’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973, ovvero dell’art. 10-bis della Legge n. 212/2000, in relazione al vantaggio fiscale conseguito attraverso la deduzione degli oneri finanziari (interessi), per effetto del debt push down, dovranno essere riconsiderate dagli Uffici ed eventualmente abbandonate, salvo che, nei singoli casi, non si riscontrino altri specifici profili di artificiosità dell’operazione.

Situazione ravvisata ad esempio nella situazione in cui una preesistente situazione di controllo (ante LBO) che conterrebbe in se i profili dell’artificiosità (tali per cui l’operazione di LBO non risponderebbe a finalità economiche rilevanti, ma sarebbe diretta al conseguimento di un mero vantaggio fiscale indebito) laddove non si verificasse un reale mutamento degli assetti partecipativi della target (una variazione del controllo della target rispetto alla situazione preesistente, c.d. change of control), ad esito dell’operazione di MLBO.

Tuttavia, nel caso in cui si realizzi un mutamento del controllo ossia un cambio degli assetti partecipativi (change of control), l’operazione non è considerata abusiva.

Nel caso in esame, l’operazione di merger leveraged buy out (MLBO) ha comportato un passaggio da un controllo totalitario da parte del precedente socio unico ALFA a un controllo congiunto tra ALFA e GAMMA, nell’ambito di una joint venture paritetica.

L’assenza di patti parasociali che influenzino le percentuali di controllo tra i due soci rafforza la legittimità dell’operazione, dimostrando che essa risponde a finalità economiche rilevanti e non a schemi artificiosi.

Da qui, con riferimento alla deducibilità degli interessi passivi relativi ai finanziamenti contratti per queste operazioni, la circolare citata riconosce che tali interessi sono generalmente inerenti, poiché funzionali all’acquisizione della società target, sia nelle fusioni MLBO sia nell’ambito del consolidato fiscale.

Tuttavia, la deducibilità è soggetta ai limiti previsti dall’art. 96 del TUIR e, nel caso di finanziatori non residenti, al rispetto delle norme sul transfer pricing.